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LA PERIODE D’ESSAI : RAPPEL DES REGLES

Publié le : 04/10/2021 04 octobre oct. 10 2021
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Les clauses d’essai portent sur le régime de la rupture unilatérale du contrat et permettent sous certaines conditions et dans certaines limites de faire exception au droit commun du licenciement et de la démission.

Aux termes de l’article L 1221-20 du code du travail, la période d’essai permet :

- à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail notamment au regard de son expérience,
- au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent,

Elle ne peut être prévue qu’au moment de l’embauche et doit nécessairement être contractualisée puisqu’elle ne se présume pas.

Si un salarié change de fonctions en cours de contrat, une période probatoire pourra être prévue. Mais la clause correspondante ne constitue pas à proprement parler une clause d’essai puisqu’elle ne permet pas la rupture du contrat mais seulement, si l’épreuve n’est pas concluante, de replacer le salarié dans ses anciennes fonctions.

Pour un salarié en contrat de travail à durée indéterminée, le code du travail (article L 1221-19) prévoit que la période d’essai ne peut excéder :

- pour les ouvriers et employés : deux mois,
- pour les agents de maîtrise et techniciens : trois mois,
- pour les cadres : quatre mois,

Pour un salarié en contrat à durée déterminée, la période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas.

Ces durées ont été fixées par la loi du 25 juin 2008. Antérieurement, aucune durée légale n’était fixée et les juges invalidaient les périodes d’essai inutilement longues pour apprécier les qualités professionnelles du salarié. La question se pose de la possibilité de contester la durée d’une période d’essai correspondant à la durée maximale légale de l’article L 1221-19 en faisant application de la convention n° 158 de l’OIT.


Quant au renouvellement de la période d’essai, il suppose réunies trois conditions. En premier lieu, il doit être prévu par une convention collective de branche étendue (article L 1221-21 du code du travail). En second lieu, il doit être expressément stipulé dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (article L 1221-23 du code du travail). Enfin, le renouvellement doit résulter d’une manifestation claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de sa seule signature sur un document établi par l’employeur (notamment cour de cassation chambre sociale 8 juillet 2015 n° 14-11762).

Il est intéressant de relever, concernant la première condition, que les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai font partie des 13 thèmes pour lesquels, suite aux ordonnances Macron et à l’entrée en vigueur de la loi du 29 mars 2018, la convention collective de branche prévaut sur la convention collective d’entreprise (article L 2253-1 du code du travail). 


La prolongation de la période d’essai résulte de certains évènements qui la prolongent pour une durée équivalente : congés payés, congé sans solde, prise de RTT ou absence pour maladie.
Cette prolongation est logique et conforme à l’esprit et surtout à la finalité de la période d’essai puisque pendant ces périodes, le salarié ne travaille pas ce qui implique que l’employeur ne peut pas évaluer ses compétences et que le salarié ne peu pas apprécier si les fonctions lui conviennent.


Au terme de la période d’essai, le contrat de travail devient définitif sans aucun formalisme.


Concernant la rupture de la période d’essai, les règles applicables au licenciement ne trouvent pas à s’appliquer. Est donc écartée, notamment, l’exigence d’une cause réelle et sérieuse.

L’employeur comme le salarié peuvent décider de façon discrétionnaire de mettre un terme à l’essai et donc à la relation contractuelle. 

Mais ce droit de rompre le contrat au cours de l’essai est susceptible d’abus. Ce principe a été confirmé récemment (cour de cassation chambre sociale 15 avril 2016 n° 14-24930). L’abus est constaté lorsque la rupture est effectuée pour des raisons autres que l’appréciation des qualités professionnelles du salarié. La constatation d’une rupture de l’essai « pour un motif non inhérent à la personne du salarié » suffit à caractériser l’abus (notamment cour de cassation chambre sociale 20 novembre 2007). 

Par ailleurs, la prohibition des discriminations posée de façon générale par l’article L 1132-1 du code du travail s’applique à la rupture de la période d’essai (notamment cour de cassation chambre sociale  16 février 2005 Bulletin civil V n° 52).

Lorsque l’employeur décide de rompre la période d’essai, il doit respecter un délai de prévenance qui ne peut être inférieur à :

- 24 heures si le salarié a été présent moins de 8 jours,
- 48 heures entre 8 jours et un mois de présence,
- deux semaines après un mois présence,
- un mois après trois mois de présence,

Il s’agit de délais minimas et le contrat de travail peut fixer un délai de prévenance plus long.

Le non-respect du délai de prévenance est sanctionné par l’octroi au salarié d’une indemnité compensatrice, indemnité égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance (principe fixé à l’article L 1221-25 du code du travail par une ordonnance du 26 juin 2014). Si le délai de prévenance est plus long que la durée de la période d’essai restant à courir, le contrat de travail est rompu au dernier jour de cette dernière.

Lorsque le salarié met un terme à la période d’essai, il doit respecter un délai de prévenance de 48 heures, ramené à 24 heures si il a été présent dans l’entreprise moins de 8 jours.

Aucun formalisme particulier n’est requis mais la volonté de rompre l’essai doit être explicite. 

Si elle concerne un salarié protégé, elle nécessite l’autorisation de l’inspecteur du travail (cour de cassation 26 octobre 2005 n° 03-44751).

La protection contre le licenciement des salariés victimes d’un accident du travail s’applique également en période d’essai, en ce compris l’obligation de l’employeur de suivre les indications du médecin du travail et de reclasser, si nécessaire, le salarié sur un poste différent de celui qu’il occupait à l’origine (notamment cour de cassation chambre sociale 25 février 1997 Bulletin civil V n° 80).

En revanche, la cour de cassation a refusé à la femme enceinte en période d’essai la protection contre le licenciement qui s’applique pendant toute la période de la grossesse et qui interdit à l’employeur de licencier la salariée pour tout autre motif qu’une faute grave ou une impossibilité de maintenir le contrat non liée à l’état de grossesse (notamment cour de cassation chambre sociale 21 décembre 2006 n° 05-44.806).
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